El condenado, de origen marroquí, realizó tocamientos a una mujer con discapacidad en Tudela: la sustitución de la pena por la expulsión no supone una absolución, sino una forma legalmente prevista de ejecutar determinadas condenas impuestas a ciudadanos extranjeros
Por Luis Ferrer Abogado
Una persona puede ser condenada a varios años de prisión y, sin embargo, no ingresar en un centro penitenciario para cumplir esa pena en España.
Eso no significa necesariamente que haya sido absuelta, que la condena haya desaparecido o que el tribunal considere poco graves los hechos.
Un caso ocurrido en Tudela permite explicar esta cuestión.
Un hombre de origen marroquí ha sido condenado a cuatro años de prisión por agredir sexualmente a una mujer con un 75 % de discapacidad, mediante la realización de tocamientos. Sin embargo, la pena privativa de libertad ha sido sustituida por la expulsión del territorio español.
El supuesto puede generar una comprensible pregunta entre quienes desconocen el funcionamiento del Derecho penal:
¿Cómo es posible que una persona condenada a cuatro años de cárcel por una agresión sexual no cumpla esos cuatro años en prisión?
La respuesta se encuentra en el régimen que permite, bajo determinados requisitos, sustituir penas de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros por su expulsión de España.
No se trata de declarar inocente al condenado.
La condena existe.
Lo que cambia es la forma en la que se ejecuta la consecuencia penal.
Cuatro años de prisión por una agresión sexual
El punto de partida no debe perderse de vista.
Existe una condena penal por agresión sexual.
Según la información disponible, los hechos consistieron en tocamientos realizados a una mujer que presentaba un 75 % de discapacidad.
La discapacidad de una víctima puede tener una especial relevancia jurídica cuando afecta a su situación de vulnerabilidad o a las circunstancias en las que se producen los hechos.
Pero tampoco sería correcto afirmar que cualquier porcentaje administrativo de discapacidad determina automáticamente una concreta agravación penal.
El análisis depende de las circunstancias acreditadas en cada procedimiento.
Tener una discapacidad no significa carecer automáticamente de capacidad para consentir
Esta precisión es fundamental.
Una persona con discapacidad continúa siendo titular plena de su libertad sexual.
No puede establecerse una equivalencia automática entre:
discapacidad = incapacidad para consentir.
El porcentaje reconocido administrativamente tampoco permite, por sí solo, determinar la capacidad de una persona para tomar decisiones de naturaleza sexual.
Lo que debe estudiarse es la situación concreta de la víctima y las circunstancias en las que se produjo la conducta.
La libertad sexual también protege frente a los tocamientos no consentidos
Para que exista una agresión sexual no es imprescindible que haya penetración.
Los tocamientos de naturaleza sexual realizados sin consentimiento pueden integrar un delito contra la libertad sexual.
Por tanto, expresiones como “solo fueron tocamientos” pueden transmitir una imagen jurídicamente equivocada.
La inexistencia de acceso carnal no significa que el comportamiento carezca de relevancia penal.
En este asunto, la consecuencia ha sido una condena de cuatro años de prisión.
El consentimiento debe ser libre
El elemento central de los delitos contra la libertad sexual es el consentimiento.
Una relación sexual legítima requiere una manifestación libre de voluntad atendiendo a las circunstancias del caso.
La discapacidad de una persona no elimina su sexualidad ni su capacidad de decisión por definición.
Pero determinadas situaciones de discapacidad pueden colocar a una persona en una posición de especial vulnerabilidad que debe ser cuidadosamente considerada.
La especial vulnerabilidad debe acreditarse
No basta con aportar un porcentaje de discapacidad y extraer automáticamente todas las consecuencias penales posibles.
Un 75 % constituye un dato relevante sobre la situación reconocida a la persona, pero el tribunal debe valorar qué incidencia tenía concretamente esa discapacidad en los hechos juzgados.
Puede ser necesario conocer su naturaleza.
Física.
Intelectual.
Sensorial.
Psíquica.
O una combinación de distintas circunstancias.
La cifra, aislada de su significado funcional, no explica por sí misma todo lo que jurídicamente importa.
¿Por qué no irá a prisión si ha sido condenado a cuatro años?
Aquí aparece la particularidad principal del caso.
La pena de prisión ha sido sustituida por la expulsión de España.
El Código Penal contempla un régimen específico para determinadas penas de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros.
Cuando concurren los requisitos legalmente establecidos, la expulsión del territorio español puede operar como sustitución de la pena privativa de libertad.
Por tanto, no estamos ante una absolución.
Tampoco ante la simple decisión de “perdonar” cuatro años de cárcel.
Estamos ante una consecuencia prevista por el ordenamiento penal.
Expulsión no significa absolución
Esta diferencia merece ser subrayada.
Una persona absuelta no ha sido condenada por el delito que se le imputaba.
Aquí sucede lo contrario.
Existe una sentencia condenatoria.
El acusado ha sido considerado responsable de una agresión sexual y se le ha impuesto una pena de cuatro años.
Posteriormente entra en juego el régimen jurídico relativo a su ejecución mediante expulsión.
Por eso sería incorrecto titular jurídicamente el asunto diciendo simplemente que el acusado “evita la condena”.
No evita la condena: ha sido condenado.
Lo que no cumple, en los términos acordados judicialmente, es la totalidad de esa pena permaneciendo en una prisión española.
La expulsión sustitutiva está regulada en el Código Penal
La posibilidad de sustituir penas de prisión por la expulsión de determinados ciudadanos extranjeros se encuentra regulada en el artículo 89 del Código Penal.
Su aplicación no consiste simplemente en comprobar la nacionalidad del condenado.
Existen requisitos, límites y circunstancias que deben ser examinados judicialmente.
Entre otras cuestiones, la legislación contempla la posibilidad de que, en determinados supuestos, deba cumplirse una parte de la pena antes de ejecutar la expulsión cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida.
Por ello, no puede afirmarse como regla general que “todo extranjero condenado es expulsado en lugar de entrar en prisión”.
No es así.
Ser extranjero no proporciona un derecho automático a sustituir la cárcel por la expulsión
La nacionalidad extranjera constituye un presupuesto del régimen, pero no resuelve por sí sola la cuestión.
El tribunal debe aplicar las reglas establecidas legalmente y valorar las circunstancias que correspondan.
Además, existen situaciones en las que la expulsión puede resultar desproporcionada, especialmente por las circunstancias personales y familiares del condenado y su arraigo.
El sistema exige, por tanto, un análisis jurídico y no una mera operación automática.
Tampoco todo extranjero condenado puede ser expulsado
La situación de una persona extranjera en España puede ser muy diferente de la de otra.
Tiempo de residencia.
Vínculos familiares.
Arraigo.
Situación administrativa.
Nacionalidad.
Circunstancias personales.
Naturaleza y duración de la pena.
Todos estos elementos pueden adquirir relevancia dependiendo del supuesto.
Por eso la expulsión penal no debe confundirse con una simple consecuencia administrativa de extranjería.
La expulsión penal y la expulsión administrativa son diferentes
Aunque ambas producen como resultado la salida del territorio, jurídicamente no son lo mismo.
La expulsión sustitutiva de la pena se adopta dentro de un procedimiento penal y está relacionada con una condena.
La expulsión administrativa responde a la normativa de extranjería y a sus propios presupuestos.
Confundir ambas figuras puede llevar a conclusiones equivocadas.
En este caso estamos hablando de una expulsión vinculada a una sentencia penal condenatoria.
La expulsión lleva aparejada una prohibición de regreso
La sustitución de la pena por la expulsión no consiste simplemente en trasladar al condenado fuera de España y permitirle regresar inmediatamente.
El Código Penal establece una prohibición de regreso durante un determinado período, cuya extensión debe fijarse conforme a las reglas legales y a las circunstancias del caso.
Por tanto, la expulsión produce consecuencias que se prolongan en el tiempo.
Sin conocer todos los términos de la resolución, no sería correcto atribuir a este condenado un número concreto de años de prohibición de entrada.
¿Qué ocurre si regresa incumpliendo la prohibición?
La prohibición de entrada no es una recomendación.
Su incumplimiento puede generar importantes consecuencias jurídicas.
El Código Penal regula los efectos que pueden producirse cuando el condenado expulsado regresa a España antes de finalizar el período establecido judicialmente.
Por ello, la sustitución no debe entenderse como una desaparición sin más de la respuesta penal.
¿Por qué existe esta posibilidad?
La expulsión sustitutiva responde a una determinada opción de política criminal incorporada al Código Penal.
En lugar de ejecutar íntegramente en España determinadas penas privativas de libertad impuestas a ciudadanos extranjeros, el ordenamiento permite, cuando concurren los presupuestos legales, sustituirlas por la expulsión.
Su fundamento y aplicación han generado debate jurídico durante años.
Pero mientras la institución permanezca vigente, los tribunales deben aplicarla conforme a las condiciones establecidas por la ley.
La gravedad del delito no desaparece porque se acuerde la expulsión
Este punto resulta especialmente importante en un delito contra la libertad sexual.
Puede producirse la impresión de que sustituir cuatro años de prisión por la expulsión significa considerar menos grave la agresión.
Jurídicamente no es esa la conclusión.
La gravedad del delito se refleja, entre otros elementos, en la propia condena impuesta.
La sustitución afecta a la ejecución de la pena, no transforma retroactivamente la agresión sexual en una conducta lícita.
La víctima continúa siendo víctima de un delito aunque el condenado sea expulsado
La forma de ejecución de la pena tampoco modifica la posición jurídica de la víctima.
La declaración de responsabilidad penal permanece.
Y las restantes consecuencias de la sentencia que correspondan deben analizarse separadamente.
Es importante distinguir siempre entre:
la pena impuesta al condenado,
su forma de ejecución
y la reparación de los daños causados a la víctima.
Pena e indemnización son cuestiones diferentes
Una sentencia por agresión sexual puede contener, además de la pena correspondiente, pronunciamientos de responsabilidad civil.
La finalidad de una indemnización no es castigar al acusado.
Busca reparar, en la medida económicamente posible, los daños y perjuicios acreditados.
Por eso la expulsión del condenado no debe confundirse automáticamente con la desaparición de una eventual responsabilidad civil.
La discapacidad exige evitar dos errores opuestos
Los delitos sexuales cometidos contra personas con discapacidad requieren especial cuidado jurídico y también lingüístico.
El primer error sería minimizarizar su vulnerabilidad cuando realmente existe.
El segundo sería tratar a toda persona con discapacidad como si careciera de autonomía.
Ambas aproximaciones son incorrectas.
La persona con discapacidad tiene derecho a que se respete su libertad sexual y, al mismo tiempo, a recibir la protección que resulte necesaria cuando sus circunstancias concretas la sitúen en una especial situación de vulnerabilidad.
No es correcto infantilizar a una persona adulta con discapacidad
La protección penal reforzada no puede convertirse en una negación general de la autonomía personal.
Una persona adulta con discapacidad puede mantener relaciones afectivas y sexuales consentidas.
El problema penal aparece cuando falta consentimiento o concurren las demás circunstancias que la ley considera relevantes.
Por ello, cada procedimiento exige conocer las capacidades y circunstancias concretas de la persona, no limitarse a una etiqueta o porcentaje.
La declaración de una víctima con discapacidad también es prueba
Otra idea equivocada consiste en considerar que una persona con discapacidad no puede prestar una declaración judicial fiable.
No existe semejante regla.
La declaración deberá valorarse atendiendo a sus circunstancias y, cuando resulte necesario, podrán adoptarse apoyos y adaptaciones que faciliten su participación en el proceso.
La discapacidad no convierte automáticamente a una persona en un testigo incapaz.
Los procedimientos deben evitar una victimización añadida
Cuando una víctima presenta necesidades especiales, el sistema judicial debe procurar que su intervención no genere daños innecesarios.
La forma de tomar declaración, la información que recibe y los apoyos necesarios pueden resultar especialmente importantes.
Proteger a una persona vulnerable no consiste únicamente en imponer una pena al responsable.
También significa permitir que participe en el procedimiento en condiciones adecuadas.
Cuatro años de prisión no constituyen una “tarifa” por unos tocamientos
La condena de este caso tampoco puede generalizarse.
No existe una pena automática de cuatro años para cualquier tocamiento no consentido.
La determinación de la pena depende de la concreta modalidad delictiva apreciada, de las circunstancias de los hechos, de las posibles agravaciones y atenuaciones y de las reglas de individualización correspondientes.
Cada procedimiento debe estudiarse separadamente.
No puede utilizarse este caso para afirmar que los extranjeros no cumplen las penas
Esa conclusión sería jurídicamente incorrecta.
El Código Penal contiene un régimen específico de sustitución por expulsión, pero está sometido a condiciones.
Existen ciudadanos extranjeros que cumplen penas de prisión en España.
Existen supuestos en los que puede acordarse el cumplimiento de una parte de la condena antes de la expulsión.
Y existen situaciones en las que la sustitución puede no proceder.
Por tanto, la nacionalidad no permite predecir automáticamente cómo se ejecutará una pena.
La nacionalidad tampoco tiene relación con la culpabilidad
El origen marroquí del condenado resulta relevante en la información únicamente en la medida en que permite comprender por qué puede plantearse el régimen de expulsión aplicable a determinados ciudadanos extranjeros.
No constituye un elemento que haga más o menos grave la agresión sexual.
La responsabilidad penal deriva de la conducta acreditada.
No de la nacionalidad.
La sentencia muestra la diferencia entre imponer una pena y ejecutarla
Esta es probablemente la enseñanza jurídica más interesante del caso.
Cuando leemos una sentencia penal debemos distinguir dos momentos.
Primero:
¿Qué delito se ha cometido y qué pena corresponde?
Segundo:
¿Cómo se ejecutará esa pena?
En muchas ocasiones ambas cuestiones parecen coincidir.
Una persona es condenada a prisión y cumple la pena en prisión.
Pero existen instituciones jurídicas que pueden afectar a la ejecución: suspensión, sustitución, acumulación, abono de prisión provisional y, en determinados casos de ciudadanos extranjeros, expulsión.
“No irá a prisión” necesita una explicación jurídica
Los titulares periodísticos simplifican necesariamente situaciones complejas.
Decir que una persona condenada a cuatro años “no irá a prisión” puede resultar llamativo.
Pero la explicación jurídica completa es más precisa:
ha sido condenado a una pena de prisión y, conforme al régimen legal aplicable, esa pena ha sido sustituida por su expulsión del territorio español en los términos acordados judicialmente.
No es lo mismo que una absolución.
Tampoco es equivalente a una suspensión ordinaria de la pena.
Reflexión jurídica
Este caso de Tudela reúne dos cuestiones jurídicas especialmente sensibles: la protección de la libertad sexual de las personas con discapacidad y la sustitución de determinadas penas de prisión por la expulsión de ciudadanos extranjeros.
Respecto de la primera, debe evitarse cualquier simplificación.
Una discapacidad del 75 % no significa automáticamente incapacidad para consentir. Pero tampoco puede ignorarse una situación de vulnerabilidad cuando las circunstancias concretas demuestran que existe.
La libertad sexual pertenece también, plenamente, a las personas con discapacidad.
Respecto de la segunda cuestión, la expulsión no debe confundirse con una absolución.
El condenado continúa siendo autor de un delito según la sentencia.
La pena impuesta es de cuatro años de prisión.
Lo que cambia es su forma de ejecución mediante una institución expresamente prevista por el Código Penal para determinados ciudadanos extranjeros.
Puede discutirse socialmente si este sistema es adecuado o si debería configurarse de otra manera.
Pero jurídicamente la cuestión esencial consiste en determinar si concurren en cada caso los requisitos establecidos por la legislación vigente.
Conclusión
Un hombre de origen marroquí ha sido condenado a cuatro años de prisión por agredir sexualmente mediante tocamientos a una mujer con un 75 % de discapacidad en Tudela, pero la pena privativa de libertad ha sido sustituida por su expulsión de España.
El caso no significa que la agresión haya quedado sin condena.
Existe una sentencia penal condenatoria.
La sustitución afecta a la manera en que se ejecuta la pena y responde al régimen previsto en el artículo 89 del Código Penal para determinadas condenas impuestas a ciudadanos extranjeros.
La resolución permite recordar tres ideas fundamentales.
La primera: los tocamientos sexuales no consentidos pueden constituir una agresión sexual aunque no exista penetración.
La segunda: una persona con discapacidad es plenamente titular de su libertad sexual, y el porcentaje administrativo de discapacidad no permite presumir automáticamente ni su capacidad ni su incapacidad para consentir; deben examinarse sus circunstancias concretas.
Y la tercera: sustituir una pena de prisión por la expulsión no equivale a absolver al condenado.
La responsabilidad penal permanece.
Lo que se modifica, cuando concurren los requisitos legales, es la forma de ejecutar la pena.
Por eso, ante titulares que afirman que una persona condenada a varios años “no irá a prisión”, resulta imprescindible distinguir entre no existir condena y existir una condena cuya ejecución se articula legalmente mediante una medida distinta del cumplimiento íntegro en una prisión española.
Son situaciones jurídicamente muy diferentes.
Luis Ferrer Abogado
Asesoramiento y defensa jurídica en delitos contra la libertad sexual, procedimientos con víctimas especialmente vulnerables, ejecución de penas, expulsión sustitutiva de ciudadanos extranjeros, responsabilidad civil derivada del delito y recursos penales.