ACTUALIDAD JURIDICA
Con el fin de proporcionar una interpretación uniforme de los delitos contra la libertad sexual y la aplicación de las penas, se ha emitido una Circular que responde a la necesidad de normalizar criterios tras la modificación legal. Esta Circular ofrece directrices claras a las y los fiscales para abordar de forma eficaz estos delitos.
Como regla general, no se examinarán las sentencias firmes cuando la sanción que se le impuso también pueda ser impuesta con arreglo a la nueva legislación. En este sentido se sigue la línea que ya había marcado el Decreto del Fiscal General, de 21 de noviembre de 2022.
La Circular establece que, para determinar el régimen penal más favorable para el infractor, se debe tener en cuenta la totalidad de la normativa aplicable, teniendo en cuenta cualquier circunstancia que pueda agravar la situación. Asimismo, se realizará una comparación global cuando se trate de concurso de delitos, extremando la cautela a la hora de realizar la correcta equivalencia entre el tipo penal derogado y el vigente.
En caso de que proceda la reducción de la pena privativa de libertad, habrá de valorarse la imposición de las penas de libertad vigilada, de privación de patria potestad y de inhabilitación especial para los ejercicios de patria potestad, tutela curatela, guarda o acogimiento así como para el acceso a empleo o cargo público y para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, de acuerdo con la nueva regulación contenida en el artículo 192 del CP.
Si procede la reducción de la pena privativa de libertad, deberá valorarse la imposición de penas accesorias, como pueden ser la libertad vigilada o la privación de la patria potestad, la inhabilitación especial para los ejercicios de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, así como para acceder a empleo o cargo público, o para cualquier profesión que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.
Como consecuencia del nuevo artículo 194 bis del CP, según el cual: “Las penas previstas en los delitos de este título se impondrán sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los actos de violencia física o psíquica que se realizasen”, las penas que correspondan por el delito contra la libertad sexual se castigarán por separado de los actos de violencia física o psíquica concretos que se cometieran en su ejecución. Como consecuencia de la entidad autónoma del delito de lesiones psíquicas, la Circular insta a las y los fiscales a extremar la cautela a la hora de investigar la existencia de las mismas.
Se analiza también en esta circular la concurrencia del consentimiento, imponiendo un deber de diligencia que exige explorar de modo responsable el consentimiento de la otra parte antes de ejecutar sobre ella actos con significación sexual destacando que:
“En consecuencia, para valorar la concurrencia del consentimiento del sujeto pasivo de la acción la cláusula del inciso segundo del art. 178.1 CP demanda verificar que el responsable del delito no ha explorado la voluntad de aquel previamente y de un modo diligente. Por consiguiente, deben considerarse no consentidos aquellos actos de carácter sexual realizados por quien, a pesar de no obtener previamente indicios objetivamente razonables del consentimiento de la otra persona, actúa de todos modos, pretendiendo comprobar a través de la reacción suscitada de contrario (de la conformidad u oposición que despierta) si existe o no el consentimiento”.
A título de ejemplo y a fin de evitar dudas interpretativas, la Fiscalía señala que se considerarán actos con significación sexual no consentidos supuestos como los siguientes:
- Aquellos en los que se hace creer a la víctima que se utilizará el preservativo durante la penetración y este nunca llega a usarse o en los que, valiéndose de alguna treta, el responsable del delito se deshace sigilosamente del mismo durante el coito (stealthing)
- Aquellos actos sexuales ejecutados por el médico sobre la paciente que solo consiente en ser explorada con fines sanitarios
- Aquellos en los que el sujeto activo se aprovecha de que la víctima tiene los ojos vendados para intercambiarse con otra persona de forma subrepticia y sin que aquella lo advierta; o aquellos en los que se suplanta la identidad de la pareja
En definitiva, se trata de casos perpetrados furtivamente aprovechando el descuido o la confianza del sujeto pasivo que ya constituían atentados contra la libertad sexual susceptibles de ser considerados delictivos.
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